首先，需要厘清法律法规规定的支付农民工工资义务合法主体

在合法有效的建设工程合同法律关系中。根据国务院《保障农民工工资支付条例》（以下简称条例）的相关规定，支付农民工工资的责任主体是分包单位、总承包单位和建设单位。其中分包单位负直接责任，但在工程建设领域推行分包单位农民工工资委托施工总承包单位代发制度，总承包单位应设立农民工工资专用账户。也就是说农民工工资是由总承包单位从农民工工资专用账户直接发放至分包单位提供的农民工个人账户。

施工总承包单位设立农民工工资专用账户的目的和用途，根据条例规定是专项用于支付该工程建设项目农民工工资，建设单位应按照保障农民工工资按时足额支付的要求约定人工费用（人工费用拨付周期不得超过1个月），即将农民工按月支付至农民工工资专用账户。因此，在建设工程领域，农民工工资的来源是建设单位拨付人工费用，透过现象看本质，支付农民工工资义务的实际主体是建设单位。

在违法发包、分包的情况下，根据条例规定，建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。因此，在违法发包、分包等情形下，农民工工资支付的义务主体是实施违法发分包行为的单位。

从上述分析可以看出，不管建设工程合同法律关系是否合法有效，农民工工资的支付和清偿义务貌似均与包工头无关。包工头在农民工工资支付过程中未扮演任何法律意义上的角色。

其次，在厘清农民工工资支付的义务主体后，需要进一步分析在建设单位或者施工单位未按时支付农民工工资时，包工头“垫付”农民工工资行为的性质。

第一，结合对农民工工资支付义务主体的分析，包工头的“垫付”行为不宜理解为直接向农民工支付和清偿工资。

第二， “垫付”行为是否可以理解为包工头作为第三人向农民工“代为履行”，是否适用民法典第五百二十四条的规定。根据该条规定，第三人代为履行的前提是第三人对履行债务具有合法利益。具体而言，包工头对“清偿农民工工资”是否有利可图且所图之利是否合法。建筑工程实务中，包工头的角色具有多重性，包工头既是农民工实际的组织管理者同时自身可能也是农民工。包工头的身份定位较为复杂，可以分几种情形：

第一种情形：包工头直接从施工方或发包方以劳务分包等方式参与工程项目然后组织农民工施工

此时包工头的角色应定义为实际施工人（分包单位），包头工获取的报酬是扣除农民工工资之后施工方或发包方拨付费用的剩余部分。包工头一般和农民工无论是口头上的还是书面上都会有工资的约定。

此种情形下，包工头与农民工之间就有了实际的劳务合同关系即使这种劳务合同关系可能面临合法性的挑战，包工头清偿农民工工资的行为实质是履行自己的义务，至于是否可以从中获利，那就需要具体情况具体分析。

因此，该种情形不宜认定为第三人代为履行，在农民工已获清偿的情况下，直接以农民工工资名义的追索权已消灭。笔者认为正确的处理方式应该是，包工头以实际施工人的身份向施工方或发包方诉请主张分包劳务费等。在农民工工资已清偿的情况下，包工头再以农民工名义讨要实际是工程款或者劳务费的人工费用是不合适的。至于施工单位未按照条例规定建立农民工工资账户和发包单位未按照条例按时足额拨付人工费用（农民工工资）的行为，按照条例及其他相关法律的规定处罚即可。

第二种情形：包工头仅与施工方商定组织农民工参与工程施工，领取的定额的报酬，其中可能包含了劳务工资和作为班主的管理性报酬。

该种情形下，包工头的身份本质上就是农民工，也可称为“班主”。笔者认为，此时包工头代施工方或者发包方清偿农民工工资没有任何利益可图，基本是出于道义性质，包工头有权选择以自己名义或者以农民工的名义名义向发包单位或者施工单位追讨自己已经垫付的工资，司法应当给予肯定性评价。

需要特别注意的是，条例的立法目的根本在于保护农民工按时足额获得工资。在农民工未按时获得工资的情形下，条例并不关心实际清偿工资的主体是谁，至于是发包单位还是施工单位，抑或是所谓的“包工头”以及任何其他第三方。在农民工工资获得清偿后，垫付一方一般应按清偿后形成新的法律关系行使追索权。

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